Deixar de recolher o ICMS poderá levar empresários a responder por uma ação criminal.

A ausência de recolhimento de ICMS pode levar empresários a uma ação criminal?

Isso ainda deve ser respondido pelo Supremo Tribunal Federal. Ou seja, se a esfera penal pode alcançar

a inadimplência.

O caso ainda pendente na Corte Suprema, pode afetar vários setores da economia e, certamente,

mobiliza a classe jurídica que opera em matéria tributária e penal.

Entende-se que é prática vedada pela Constituição Federal e por tratados internacionais ratificados e

recepcionados no ordenamento jurídico nacional, a exemplo da Convenção Americana sobre Direitos

Humanos, o ato de se recorrer ao encarceramento decorrente de dívida tributária, transformando

o direito penal em instrumento do Fisco, quando deveria ser a ultima ratio.

Entenda a discussão

Em 2018, por decisão da maioria, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, no julgamento

do habeas corpus 399.109/SC, que o não recolhimento de ICMS caracteriza retenção de imposto

cobrado de terceiro e, dessa forma, crime de apropriação indébita tributária – artigo 2º, II, da Lei

8.137/90, levando-se a possibilidade de que homens de negócio pudessem sofrer penas de prisão de 06 meses a 02 anos, e multa.

No Supremo Tribunal Federal, o recurso tem a relatoria do eminente Ministro Luís Roberto Barroso.

O writ foi proposto pela Defensoria Pública catarinense, depois do Tribunal de Justiça daquele estado

afastar a sentença que absolveu os réus sumariamente. No caso houve a constatação das declarações

devidas e escrituração em documentos apropriados, porém não se realizou o recolhimento do imposto

em alguns meses de 2008, 2009 e 2010.

Até o momento, entretanto, a maioria entendia que o ICMS devidamente escriturado e em aberto não

constituiria crime, pela ausência de dolo (intenção).

Entendimento punitivista pode gerar desencorajamento aos empreendedores

O entendimento de que a falta do devido recolhimento do ICMS deva ter eco na esfera penal,

gera insegurança e poderá afugentar novos investimentos no Brasil. Na verdade, a ação criminal não se

deve prestar ao propósito alinhado no entendimento do STJ. A melhor compreensão da matéria se dá

no sentido de que inexista apropriação indébita, pois o empresário/contribuinte não está

se apropriando de quantia que pertença a outrem.

A jurisprudência sempre se firmou no entendimento de que a simples falta do recolhimento não implica

responsabilização criminal tributária dos sócios de uma companhia.

Note-se, aliás, que a falta desse recolhimento de imposto pode ocorrer por vários motivos, que vão

desde a má gerência do negócio, até a formação equivocada do preço do bem ou serviço e, ainda, em

função do desencadeamento de instabilidade na economia.

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